Отпуск по-новому

ОТПУСКА ПО-НОВОМУ
С 6 октября 2006 года вступила в силу новая редакция трудового кодекса, изложенная в Федеральном законе от 30 июня2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации,  признанные не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утративших силу некоторых законодательных актов  (положений законодательных актов)  Российской Федерации»
Попробуем раскрыть наиболее существенные изменения, касающиеся порядка предоставления, оплаты, замены отпуска денежной компенсацией и многое другое и изложу это в форме вопросов и ответов.
1. Что такое отпуск? Понятие ежегодного оплачиваемого отпуска.
Под отпуском понимается свободное от работы (основной) и (или) дополнительной время,  исчисляемое в календарных или рабочих днях.
Основная цель предоставления отпуска – это возможность работника отдохнуть в течение установленного количества дней, восстановить силы, оздоровиться и вновь встать в строй.
2. Кто имеет право на отпуск?
Право на отпуск гарантировано статьей 37 Конституции Российской Федерации и предоставляется работнику. Как субъекту правоотношения. Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть предоставлен всем без исключения работникам, вне зависимости от срока заключенного трудового договора, организационно – правовой  формы компании, где они трудятся,  занимаемой должности (профессии, специальности,  которую выполняет,  и предусмотренную трудовым договором. Таким образом, правом на отпуск обладают все работники,  в том числе совместители, а также надомные работники и иные лица, работающие по трудовому договору у отдельных граждан (индивидуальных предпринимателей, физических лиц, не являющихся предпринимателями).  Кстати,  статья 20 Трудового кодекса Российской Федерации вводит новое понятие – работодатели – физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, которые вступают в трудовые отношения с работниками в целях их личного обслуживания и помощи по ведению хозяйства.
Право на оплачиваемый отпуск имеет также временные и сезонные работники. Если учесть, сто срок работы временных работников ограничен 2 или 4 месяцами, ст. 291 ТК РФ гарантирует таким работникам оплачиваемые отпуска или выплату компенсации при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы.
Срок работы сезонных работников, как правило, не превышает шести  месяцев, а в редакции  Федерального закона от 30 июня2006 г. № 90-ФЗ возможно в течение периода (сезона),  превышающего шесть месяцев (ст. 293 ТК РФ). Статья 295 ГК РФ гарантирует таким работникам отпуск из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы.
Ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляется один раз в рабочем году, который исчисляется с момента заключения трудового договора с  компанией (предпринимателем, физическим лицом и др.).
 

3. Как оплачивается отпуск?
Время нахождения в отпуске работнику оплачивается пропорционально количеству дней отпуска. Оплата отпуска должна производится в соответствии со ст. 136 ТК РФ, накануне ухода работника в отпуск,  но не позднее, чем за три дня до его начала. Средний дневной заработок для оплаты отпуска исчисляется в соответствии со ст. 139 ТК РФ.
С 6 октября 2006 г. средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные  отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).  Напомню,  что до вступления в силу Федерального закона от 30 июня2006 г. № 90-ФЗ средний дневной заработок исчислялся за последние три календарных месяца путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и  на 29,6. Уменьшение среднемесячного числа календарных дней в новом законе связано с тем, что с 1 января 2005 г. увеличилось количество праздничных дней, а при расчете данной величины их исключают из количества дней в году.
За работником, пребывающим в отпуске, сохраняются  его трудовой стаж,  предоставление льготы (преимущества).
Время ежегодного оплачиваемого отпуска включается в общий и непрерывный трудовой стаж работника, а также  стаж, дающий право работнику на ежегодный основной  оплачиваемый отпуск.
4. Можно ли перевести работника на другую работу или уволить  в период пребывания его в отпуске?
Как и прежде во время отпуска запрещается перевод работника на другую работу,  а также  изменение существенных условий  его труда.
Часто встречаются ситуации, когда работодатель, заблуждаясь, отказывается увольнять  работника по собственному желанию в период пребывания его в отпуске. На самом деле,  законодатель не лишает работника права подать работодателю заявление об увольнении по собственному желанию и расторгнуть трудовой договор во время нахождения в отпуске, ведь инициатива исходит от работника. Вместе с тем,  работник  не может быть уволен в период пребывания в отпуске лишь по  инициативе работодателя,  за исключением случая ликвидации организации, либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (ст. 81 ТК РФ).
5. Какова продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска?
В силу пункта 1 статьи 115 Трудового кодекса Российской Федерации ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам  продолжительностью 28 календарных дней. Установленная законодателем продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска является тем минимумом, который работодатель не вправе занижать.  Вместе с тем его общая продолжительность может быть  увеличена:
Во-первых, путем установления компанией  (с учетом своих производственных и финансовых возможностей) большей продолжительности отпуска, по сравнению с определенным законодателем, в коллективных договорах, иных локальных нормативных актах, принимаемых работодателем и касающихся всех работников (отдельной категории),  либо путем согласования в трудовом договоре между конкретным работником и работодателем;
Во-вторых, путем увеличения продолжительности отпусков посредством закрепления соответствующих положений в законодательных актах, устанавливающих для некоторых работников удлиненные основные или дополнительные отпуска( ст.116 ТК РФ).
При этом основные (очередные)( отпуска гарантируются всем без исключения работникам, а правом на дополнительные удлиненные ежегодные отпуска обладают лишь  некоторые категории работников в соответствии с федеральным законодательством, к примеру,  профессорское – преподавательский состав ВУЗов, средних -специальных заведений (56 календарных дней)-ст. 334 ТКРФ;   работники  в возрасте до 18 лет (31 календарный день) – ст. 267 ТК РФ и многие другие.
Нерабочие праздничные  дни, приходящиеся на период,  как ежегодного основного, так и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, не включаются в число календарных дней отпуска (часть 1 статьи 12 ТК РФ), если они приходятся на период отпуска.
6. Как предоставляется отпуск работнику, который работает на условиях неполного рабочего времени?
Ему также должен быть предоставлен ежегодный основной оплачиваемый отпуск той же продолжительности, сто и  работнику,  выполняющему аналогичную работу на условиях нормальной продолжительности рабочего времени.
7. Как исчисляется стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск?
Для реализации права на ежегодный оплачиваемый отпуск работник должен иметь необходимый стаж. Такой стаж составляет  фактически проработанное работником время, в течение которого последний фактически выполнял возложенные работодателем трудовые обязанности (в том числе во время нахождения в служебных командировках, при переводе по производственной необходимости к другому работодателю или во время простоя). В любом случае, необходимый стаж работы исчисляется со дня начала работы у конкретного работодателя.
В стаж работы, необходимый для отпуска, включаются также:
1) время,  когда работник фактически не работал,  но за ним в соответствии с трудовым  законодательством и иными нормативными  актами, содержащие нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска,  нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
2) время вынужденного прогула, если работника незаконно уволили или отстранили от работы, а в последствии восстановили на прежней работе;
3) период отстранения от работы работника, если он не прошел обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.
При исчислении стажа работы, необходимого для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска, исключаются следующие периоды времени:
1) когда работник  отсутствовал на работе без уважительных
причин, и за ним не сохранялась заработная плата (полностью или частично), в этом числе  случай его  отстранения от работы по основаниям, изложенным в ст. 76 ТК РФ (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения не прошедшего обучения и проверку знаний в области охраны труда);
2) когда работник находился в отпуске по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;
3) когда по просьбе работника ему были предоставлены отпуска
без сохранения заработной платы, и их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.
Как и прежде, расчетной единицей для исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск, остается месяц. Так, исчисляя стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, а также при выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, если число дней составляет менее половины месяца, они исключаются из подсчета, а если половину и более – округляются до месяца.
В   стаж    работы,    дающий    право   на     ежегодный    оплачиваемый дополнительный отпуск за работу  с вредными и (или) опасными условиями труда, включается исключительно фактически отработанное в соответствующих условиях время (часть 3 статьи 121 ТК РФ)
8. В каком порядке предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска?
Работник вправе рассчитывать на ежегодное предоставление оплачиваемого отпуска. При этом право на использование отпуска за первый год работы, в силу части 2 статьи 122 Трудового кодекса Российской Федерации, возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя. Если ни одна сторона трудового договора не возражает, оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев:
1) женщины – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
2) несовершеннолетнего работника в возрасте до  восемнадцати лет;
3) усыновивших (удочеривших) ребенка (детей) в возрасте до 3-х месяцев;
4) в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
 
Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться работнику в любое время года, в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленных у данного работодателя. Такая очередность устанавливается графиком отпусков, который составляется на каждый календарный год и утверждается работодателем не позднее, чем за 2 недели до наступления  календарного года.
При его составлении  учитывается мнение работника, если это не нарушает производственного цикла предприятия. При составлении графика необходимо учитывать и льготное право некоторых работников на отпуск  до истечения шести месяцев. Форма Т- 7 «График отпусков» утверждена постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. № 1.
В любом случае отпуск не может быть предоставлен работнику раньше начала того рабочего года, за который он предусмотрен.
С вступлением в силу поправок в Трудовой кодекс Российской Федерации, т.е с 6 октября 2006 г. график отпусков доводится до сведения всех работников организации, а о  времени начала отпуска каждый работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала (часть 3 статьи 123 Трудового кодекса Российской Федерации). В этой связи за две недели до начала отпуска  работодатель в письменном виде (путем издания соответствующего приказа) должен известить работника о времени начала отпуска, а последний расписаться в таком приказе. Очевидно, что при нарушении такого порядка очередной отпуск (по заявлению работника) переносится на другой срок.
В любое удобное для работников время использование ежегодного оплачиваемого отпуска допускается лишь в тех случаях, когда их льготное право закреплено в Трудовом кодексе Российской Федерации и иных федеральных законах:
- несовершеннолетние работники в возрасте до 18 лет (статья 267 Трудового кодекса Российской Федерации);
- некоторые граждане, подвергшиеся воздействию радиации  в результате чернобыльской катастрофы (Закон Российской  Федерации «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации  вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»);
- Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (Закон Российской  Федерации  от 15 января 1993 г. № 4301-1 «О статусе Героев Советского Союза,  Героев Российской  Федерации   и полных кавалеров ордена Славы»);
- работники, награжденные знаком «Почетный донор России» (Закон Российской  Федерации от 9 июня 1993 г. № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов»)
- муж в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам, независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя (часть 4 статьи 123 Трудового кодекса Российской Федерации);
Порядок предоставления отпуска совместителям  имеет некоторые особенности:
1) отпуск должен предоставляться одновременно с отпуском по основной работе  (часть 1 статьи 286 Трудового кодекса Российской Федерации);
2) если совместитель не отработал положенных шести месяцев, то работодатель обязан предоставить ему отпуск авансом;
3) если на работе по совместительству продолжительность отпуска меньше, чем на основной работе, по просьбе совместителя работодатель обязан предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности.
Жены (мужья) военнослужащих в силу положений Федерального закона «О статусе военнослужащих» также обладают преимущественным правом:
- по их желанию отпуска им предоставляются одновременно с отпуском мужа (жены) – военнослужащего(щей);
- продолжительность отпуска супругов военнослужащих по их желанию может быть приравнена к продолжительности отпуска военнослужащих, в этом случае, превышающая продолжительность отпуска по основному месту их работы, предоставляется без сохранения заработной платы.
 
9. Можно ли продлить ли или перенести ежегодный оплачиваемый отпуск?
Продление или перенесение срока ежегодного оплачиваемого отпуска определяется работодателем с учетом пожеланий работника в следующих случаях:
1) при временной нетрудоспособности работника;
2) при исполнении работником во время пребывания в ежегодном оплачиваемом отпуске государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
3) в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, а также локальными нормативными актами.
Поскольку перечень случаев по которым отпуск может быть продлен или перенесен, является открытым, работодатель вправе его расширять (например наличие аварии, стихийного бедствия и иных подобных случаях).
В случае, если работнику своевременно (не позднее, чем за 3 дня до начала отпуска) не была произведена оплата отпускных, или он был предупрежден о начале отпуска позднее, чем за 2 недели до его  начала,  работодатель по его письменному заявлению обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником.
Если отдых работника в текущем году может неблагоприятно сказаться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, с согласия работника допускается перенесение отпуска на следующий рабочий год.
При этом запрещается непредставление отпуска несовершеннолетним работникам  в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Запрещается также непредоставление отпуска в течение двух лет подряд.
При перенесении отпуска на другое время по причинам перечисленным в статье  124 Трудового кодекса Российской Федерации, либо по иным существенным причинам, прописанных в локальных нормативных актах работодателя, в график отпусков вносятся соответствующие изменения с учетом согласования с работником.
10. Можно ли разделить ежегодный оплачиваемый отпуск и использовать его частями? Имеют ли право отозвать работника из отпуска?
Как и прежде ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части только по соглашению между работником и работодателем. Частичное использование отпуска может быть учтено как при составлении графика на календарный год,  так и непосредственно при предоставлении отпуска работнику. Тогда в приказе указывается только часть отпуска, которая не должна быть меньше 14 календарных дней. Неиспользованная часть отпуска, которая может дробиться на части и  меньшей продолжительности, чем первая, должна быть предоставлена работнику по его выбору в любое удобное для него время (в пределах текущего рабочего  года) или присоединения к отпуску за следующий год.
Часть 2 статьи 125 Трудового кодекса Российской Федерации допускает отзыв работника из отпуска только с его согласия. Поэтому если работник, вне зависимости от причины, откажется от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска, это не будет нарушением трудовой дисциплины. С согласия работника отзыв оформляется приказом работодателя. В таком приказе (по согласованию между сторонами) может быть предусмотрено, когда именно работнику будет предоставлена возможность использовать оставшуюся часть отпуска. Часть 3 статьи 125 Трудового кодекса Российской Федерации  запрещает (с согласия или без такового) отзыв работников в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
В случае отзыва работника из отпуска производится перерасчет заработной платы и работник, соответственно, должен возвратить работодателю ту часть денежных средств, которая пропорциональна количеству неиспользованных дней отпуска.
В противном случае такая сумма расценивается в качестве выданного работнику аванса, которая засчитывается при новом предоставлении неиспользованной части отпуска.
 
11. Можно ли заменить ежегодный оплачиваемый отпуск денежной компенсацией?
Статья 126 Трудового кодекса Российской Федерации изложена в новой редакции.
Как и прежде, при необходимости работник вправе рассчитывать на замену части отпуска, превышающей 28 календарных дней.
Теперь в случае, если ежегодные оплачиваемые отпуска суммируются или переносятся на следующий рабочий год, денежной компенсацией может быть заменена часть каждого отпуска, превышающая 28 календарных дней, либо любое количество дней из этой части.
Денежная компенсация рассчитывается по правилам статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации. Чтобы получить такую компенсацию, работнику необходимо обратиться к работодателю с письменным заявлением о замене отпуска денежной компенсацией.
Как и прежде не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и  ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков:
1) беременным женщинам;
2) работникам  в возрасте до 18 лет;
работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях.
С 6 октября 2006  исключение лишь составляет выплата денежной компенсации работнику за неиспользованный отпуск при увольнении.
По вопросам налогообложения компенсационных выплат имеется Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 сентября 2005 г. № А58-1559/2005-Ф02-4775/05-С1. Так, согласно п.2 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации,  законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм,  установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физически лицом трудовых обязанностей(в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов.
В любом случае, при решении вопроса о замене отпуска денежной компенсацией необходимо учитывать, что такая замена является лишь правом, но не обязанностью работодателя.
12. Как реализуется право на отпуск при увольнении работника?
При увольнении работника денежная компенсация за отпуск должна быть ему выплачена за все неиспользованные им ко дню увольнения дни отпуска. Решение данного вопроса не должно зависеть от того, какова общая продолжительность всех неиспользованных отпусков, а также от того, по каким основаниям прекращается трудовой договор.
Расчет денежной компенсации за неиспользованный отпуск производится по тем же  правилам, что и при исчислении оплаты за отпуск (ст.139 ТК РФ).
Следует иметь ввиду, что при расчете компенсации за неиспользованный отпуск количество дней неиспользованного отпуска нельзя округлять в меньшую сторону.
Такого мнения придерживаются специалисты Минздравсоцразвития России. В своем письме от 7 декабря 2005 г. № 4334-17 они подчеркивают, что округление не предусмотрено законодательством.
Поэтому если уж организация решила избавиться от чисел после запятой, то округлять следует в большую сторону.
Компенсацию за неиспользованный отпуск, равно как и все суммы, причитающиеся работнику, работодатель обязан ему выплатить в день увольнения. По правилам ст.140 ТК РФ если  работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы ему должны быть выплачены не позднее следующего дня  после предъявления уволенным работником требования о расчете. При наличии спора о размерах сумм,  причитающихся работнику при увольнении, работодатель должен (также не позднее следующего дня после  предъявления работником требования о расчете) выплатить ему не оспариваемую им сумму.
Если работник увольняется  до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск,  работодатель вправе произвести удержание из его заработной платы за неотработанные дни отпуска.
Исключения из этого правила составляют следующие основания увольнения, при которых удержания из заработной платы увольняемого работника не производятся:
1) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными  законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.  Либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч.1 ст. 77 ТК РФ);
2) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (п.1 ч.1 ст.81 ТК РФЫ);
3) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ );
4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителя и главного бухгалтера), - п.4 ч.1 ст.81 ТК РФ.
13. В каких случаях работнику предоставляется отпуск без сохранения заработной платы?
В статье 128 ТК РФ законодатель предусмотрел случаи, когда работодатель может предоставить, а может и отказать в предоставлении работнику по его просьбе отпуск без сохранения заработной платы, и случаи, когда определенной категории работников он обязан предоставить такой отпуск.
Отпуска без сохранения заработной платы предоставляются по различным основаниям и имеют разное целевое назначение, например, по семейным обстоятельствам, иным уважительным причинам. В данном случае работодатель обладает прерогативой самостоятельно оценить уважительность той или иной причины, называемой работником. Поэтому работодатель с учетом производственных возможностей определяет, можно ли освободить работника от работы в  указанное им время, а также продолжительность предоставляемого отпуска.
Вместе с тем, на основании письменного заявления работника работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
1) участникам Великой Отечественной войны – до 35 календарных дней в году;
2) работающим пенсионерам по старости (по возрасту) – до 14 календарных дней в году;
3) родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;
4) работающим инвалидам – до 60 календарных дней в году;
5) работникам в случаях рождения ребенка,  регистрации брака, смерти близких родственников – до пяти календарных дней;
6) в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.
   За время такого отпуска за работником сохраняется его место работы (должность). Время отпуска без сохранения заработной платы во всех случаях засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж работника.